◎江永芳, 原載 台灣日報 10-13-2005
國民黨黨主席馬英九9月9日說，「1945年的波茨坦宣言要求日本投降，要履行開羅宣言的內容，而開羅宣言內容，即要求歸還竊自中國的東4省及台灣澎湖。因此台灣歸還中華民國，在戰後取得真正法律依據。」馬英九又表示，台灣從來就不是日本的。（中時電子報；9月9日。）
對於「台灣從來就不是日本的」的說法，未曾聽國際法學者說過，不免過於離譜。況且，他說「台灣從來就不是日本的(領土)」的隱涵是，台灣仍舊屬 於中國。果真如是，他為何還須主張開羅宣言是「台灣歸還中華民國」的「真正法律依據。」對他自我矛盾的說詞，在此不多費舌。本文僅對中國依波茨坦宣言取得 台灣一說做一個評論。
馬英九說波茨坦宣言要求日本履行開羅宣言的內容，亦即日本於戰後將台灣(的所有權)歸還中國。茲先略述發佈開羅宣言和波茨坦宣言當時的歷史背 景，再來探討兩個宣言是否能當為台灣歸還中國的「真正法律依據」。1941年12月日本對美國宣戰，致使盟國與日本捲入太平洋戰爭。1943年，戰爭期 間，美國羅斯福總統、英國邱吉爾首相、中國蔣介石將軍於11月22日至26日在埃及開羅討論擊敗日本的策略。12月1日三個政府共同發佈一項宣言，通稱 「開羅宣言」。開羅宣言聲明:
三個聯盟強國不懷有私利，也無意擴張領土，其意圖是所有日本自中國所竊取的領土，如滿州、福爾摩沙(台灣島)和貝斯開多列斯(澎湖群島)，應歸還中華民國。前述三強國認定高麗應在適當情況獲得自由和獨立。
1945年德國投降後，美國總統杜魯門、英國首相邱吉爾、蘇聯總理史達林於7月17日到8月12日在德國波茨坦討論戰後歐洲的處置。會議期間， 美國、英國和中國三國的政府首領(中國的蔣介石不在場)於7月26日共同發佈了「日本投降條件宣言」。該宣言聲明：「開羅宣言聲明的事項應該實施；日本的 國家主權僅及於本州、北海道、九州、四國,以及我們所決定之其他小島。」此一項宣言納入會議結束時發佈的波茨坦宣言'之一部分。
對三個政府首領在發佈這兩項宣言當時表示福爾摩沙在日本投降後應歸還中國的意圖，在此不加質疑。以下要探討的是，這兩項宣言的性質和可能影響福爾摩沙所有權的法律效力。
第一點，這兩項宣言，依其性質並不約束發佈宣言或其後繼任的政府。一項由兩個或多數政府所發佈之聯合宣言，就像聯合公報，經常用來表達他們共同 的外交政策或共同的意圖。共同外交政策或意圖的宣言，對發佈宣言或其後繼任的政府並沒有法律上的約束力。此種宣言更不具有私法上契約的性質，對發佈聲明的 政府產生遵守的義務，更遑論對政府所代表的國家。
開羅宣言是三個政府共同的意圖聲明。雖然開羅宣言表示聲明國將福爾摩沙歸還中國的意圖，參與發佈開羅宣言的英相邱吉爾後來在1955年明確表示 說，「它只是一項共同目標的宣言」。他的外交部長伊頓(Anthony Eden)也在英國眾院表示該宣言「只是聲明福爾摩沙應在戰後歸還中國的意圖，但是 此意圖未曾實現。」同樣地，伊頓政府的外交聯合次長徒頓(R.H.Turton)在英國眾院說，「開羅宣言以聲明意圖的形式產生。
因為僅是意圖的宣言，其效力僅及於發佈聲明當時所陳述的意圖。」可見，開羅宣言與波茨坦宣言對於發佈宣言的政府並無約束力。
第二點，兩項宣言並沒有轉移福爾摩沙所有權的效力。依一般文明國家的法則，一個人無法給人他自己沒有的東西。當兩項宣言發佈時，日本尚未投降。盟軍正開始打贏戰役，但尚未擊敗日本。就算兩項宣言是一個將福爾摩沙給與中國的契約承諾，也沒有轉移福爾摩沙給中國的效力。
在發佈宣言時，三個政府對福爾摩沙與澎湖群島並沒有所有權。他們也沒有辦法在日本投降前，迫使日本轉移福爾摩沙與澎湖群島的所有權。對這些島嶼所有權的轉移只能在日本投降後，經由戰後和平條約來完成。
第二次世界大戰中任聯軍統帥的麥克阿瑟將軍在1951年5月的美國國會聽證會上說，「在雅爾達以及其他地方曾有一些約定，但是在法律上福爾摩沙仍是日本帝國的一部分」。
在開羅宣言發佈後8年，派遣蔣介石去接管台灣的麥克阿瑟將軍仍舊說福爾摩沙是日本的領土，表示開羅宣言沒有把台灣移轉給中國。英國外交聯合次長徒頓說，「開羅宣言本身並不能轉移所有權。」
(作者為美國智庫「台灣公共政策諮議會」會長，紐約福丹大學法學院教授)
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